中国观众熟悉大小臣子各方代表在朝堂慷慨陈词的场景,臣子们在御前直言不讳公然对阵,所表现出的那份坦荡磊落,如今的官场、官员不能望其项背。
从实践情况看,有些当事人并不希望将交易全部细节记入政府登记档案,政府登记机关也无法全面审查交易的各项细节,登记机关有时甚至难以判断当事人或代表签字的真伪。我认为,在物权法中引入公证规则,是充分尊重当事人意思表示的重要途径。
如国家按照法定程序对土地进行征收或者征用,即可改变不动产物权的法律归属,再如租赁或者加工承揽关系的权利人,根据债务人欠付租金或者加工费等事实,得基于占有对方财产的事实而行使留置权。根据现代法治精神,只有在法律明确规定的极少数情形下,才能借助法定主义方式改变既存的物权归属关系。甚至有人会伪造或者盗用法人公章签署合同,有时还会出现法人代理人或代表人未履行法人内部批准程序而擅自对外签署合同,从而使得当事人主体资格出现差错。一旦出现登记差错,相关当事人往往会指责政府登记机关,甚至会向行政机关提起行政诉讼。第二,在意思表示的内容方面,有时会出现表示不清晰或者表达存在歧义的情况。
物权变动可以通过法定主义和意定主义两种方式实现。第三,在意思表示的合法性方面,民事活动当事人多偏重于追求交易成功,很容易疏忽交易的合法性。其实,正是在这一点上,法律所追求的秩序价值,就得到了体现――尽管相对于自由(权利)价值,它在这一点是仅仅是次一位阶的。
何谓物权?物权法有什么争议?这部法律的颁布到底有多大的意义?这是需要认真思考的基本问题。还有,关于建筑物的土地使用权问题,随着开发商的退出,会产生很多遗留问题,物权法如果不能预先进行相应规范,那么今后将会引发许多社会问题和法律冲突。但是,整个物权法体系,并不是某个概念替换所能解决的。征求意见稿关于添附的规定仅有一条(第122条)原则性规定,因加工、附合、混合而产生的物的归属,有约定的,按照约定。
该章第一条(第73条)规定业主对建筑物内的住宅、商业用房等专有部分享有所有权,对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。这一概念虽然通俗,实际上也很宽泛,但其确切的法律含义则需要界定。
对于民事立法来说,应该因应复杂生活样态而具有延展性,五编制结构虽然精致,但却也限制了物权立法。事实上,先占是财产权合理性依据的重要基础,在财产法的历史中不仅起到过建立规则的作用,而且还发挥着财产权理论建构的作用。外来的东西,不产在俺家,俺也自然就不太明白。较之过去回避问题态度而言,物权法征求意见稿有所转变。
物权法草案未规定先占制度,认为先占有悖社会主义的风尚。如五编制结构之下,一些非典型的物权形态如优先权,也必须置于担保物权编中,但是否妥当,也会徒起争端(物权法2004年8月修改稿将优先权一章附于正文之后,后来又干脆去掉了优先权一章,是否也有这种困扰,不得而知)。如果不规定先占制度,不能确立物的归属,那不仅不利于解决现实纠纷,还会徒起纷争,那就与物权立法的目的背道而驰了。征求意见稿第133条规定土地承包经营权流转的时候,有流转的期限不得超过原土地承包经营权合同剩余的期限之说,那么期限是否可以约定呢?第138条规定,通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的,依照《中华人民共和国农村土地承包法》及等法律及国务院的有关规定。
不同情形,也影响权利归属与求偿关系。征求意见稿则没有了法定期限。
这是否是对国有企业、集体企业加以强保护,而弱化对私人企业保护的某种暗示呢?还有,放弃三种所有权思想,也有助于物权立法确立藏富于民的指导思想,这种指导思想直接影响到先占、时效取得等制度的建立。其实,我国立法风格向来走的是一条简略和通俗易懂的大众路线,物权立法是否应该采取平民化道路,争议并没有那么大。
那么,为了不断适应社会,行政法规是不是法?习惯,特别是一些具有一定公示方式的,是不是能够成为物权法的法源?各种情况,应该具体考察,有具体的规定。其中,正文凡5编20章,计265条。按理,法律的目的在于保护真正的权利人及权利关系。有期限的,在法律性质上则为租赁关系了。典权制度是中国的传统制度,中国地域辽阔,在少数人仍然有设立典权的可能,特别是在住房商品化、个人拥有的不动产有进一步扩大趋势的情况下,多规定一种不动产交易的形式是有益的。我国不动产登记的机构比较多,但建立统一登记机构涉及到行政管理体制改革。
有人就用财产所有权和与财产所有权有关的财产权来替代(或改造)物权概念,以此暗渡陈仓。又如,典权虽为用益物权,但也不乏融资担保功能,五编制结构必须明确将它置于用益物权编,也局限了人们对典权功能的更深入地认识与体会。
而且,这种指导思想之下,有些名为保护弱者的制度,实践中可能会限制他们的发展。例如,在乡村社会,土地承包经营权与其他所谓特许物权(如采矿权、狩猎权、渔业权、海域使用权等)都产生于人们靠山吃山、靠水吃水的自然生活理念,属于基本而又平等的财产权利,单行法只是建立在物权法所规定的某项民事权利之上,并受到物权法相关规范的限制,并非某种特许性质的东西。
同时,对于建筑物共有部分,不仅是管理问题,还有用益和处分问题,需要加以规范。构成犯罪的,依法追究刑事责任。
但是,农民进城了,他们的宅基地价值能否实现最大化?农民要发展,如何很好地通过既有财产去贷款?根本的问题是,要彻底改变城乡二元结构的治理模式,打碎套在农民身份关系上的枷锁,形成一个开放和流动的社会。现拟定的立法节奏,相对于物权法这样一部法律来说,还是快了一些。社会主义风尚是什么?充分发挥物的效用就是一种风尚,节约型社会、科学发展观等也是一种风尚,确立先占制度将更加提倡并通过具体途径去实现这些风尚。草案目前采取的是一种过渡方案:在统一的登记制度建立以前,当事人可以向房产登记机构和土地登记机构申请,一并办理城市房屋所有权和土地使用权登记。
但作为民事基本法,物权法又根本不能回避这一问题。此原则体现了这一点,诸无异议。
房产登记机构和土地登记机构应当通过信息共享等制度一并办理并提供便利。这里主要说说以下几方面的制度。
具体制度规范的好坏,直接影响物权立法的质量,更是直接涉及到人们生活的细节,必须慎之又慎。添附被称为是物权法与债权法之绝妙配合(谢在全:《民法物权论》(上册),台北:三民书局2004年8月修订三版,第507页)。
甚至在国际法意义上,先占理论与制度对我们也有一定的意义,例如许多有主权争议的土地,就是从公民个人行为中去发现历史线索的,如果我们的法律赋予公民先占以法律效力(无论是将先占作为法律行为还是事实行为),那么在国际关系中也会处于更加有利的地位。这类规定,表面上是担心有钱的城里人进村了,会造成大量农民流离失所。去年8月份修改稿删掉了原2002年民法草案物权编中的典权制度,而10月份委员长会议审议稿又恢复了典权制度,现征求意见稿又删除了典权制度。但立法者考虑到我国交易监管水平不足,最后在征求意见稿中没有了。
但是,生活是复杂的,我们也正处于社会转型期,一些改革制度还面临着诸多的不确定性,对于社会经济样态和老百姓日常生活,我们需要更多的研究和观察。过于严苛的实行法定主义,不利于权利的生长。
草案规定,只能在本集体经济组织内部转让给符合条件的农民,而禁止城镇居民在农村购置宅基地(第162条)。跟典权制度一样,让与担保也经历了不断增、删过程。
不过,这一过渡成本有多大,今后遗留后果多严重,立法者是否进行了社会学与经济学分析呢?一项基本民事立法尚无力(或无意?)改变行政部门规章和部门利益分割,是否意味着依法治国的遥遥无期?全国人大法工委的官员解释说,按照立法规划,有关部门正在着手制定《不动产登记法》。物权,也无外乎就是人们在物上的权利。
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